PPP条例争议那么多,在争议中其是否还能继续前行?

摘要: 作为主管部门的财政部和发改委的分歧如何协调等问题仍未明确,各方期盼立法可以解决。

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7月21日-8月22日,国务院法制办就《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》(下称征求意见稿)公开征求意见。短短一个月的时间,业界、学界激烈讨论,国务院法制办也专门召开座谈会听取各方意见。


      2014年以来,在政府的强力推动下,PPP项目快速落地。截至今年上半年,财政部全国PPP综合信息平台项目库中,累计落地项目2021个,投资额达到3.3万亿元。PPP基础性制度框架已经建立,但各环节如何适用现行法律、相关各方利益如何通过法律途径得到保障、作为主管部门的财政部和发改委的分歧如何协调等问题仍未明确,各方期盼立法可以解决。

曾参与起草国家发改委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的清华大学PPP研究中心首席专家王守清认为,征求意见稿总体上沿用了此前特许经营和PPP的相关政策框架,具有较好的连贯性,有助于实务领域的平稳过渡。同时,征求意见稿强调了政府信用保障问题,特别是规定PPP合作项目协议的履行,不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。

不过,一些规定仍存在争议。征求意见稿将虽然提及要评估采用PPP的必要性和合理性,但并未提及此前财政部特别强调的物有所值评价,引发了业界争论。同时,对过去三年多PPP实践遇到的诸多难题,比如与现有法律的不协调甚至冲突等问题、管理部门间的协调问题等,也未作出明确规范。

“很多内容还没有搞清楚。” 中国国际工程咨询公司研究中心主任李开孟认为,PPP条例至少应该指导未来十年的PPP发展,其出台不应过急。


 
法律属性仍未明


作为目前PPP领域的最高层级立法,征求意见稿坚持问题导向,重在引导规范PPP的发展。

征求意见稿将立法目的表述为“规范基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作,提高公共服务供给的质量和效率,保障公共利益和社会资本方的合法权益,促进经济社会持续健康发展”。

李开孟8月16日在国务院法制办座谈会上表示,这一立法目的立意过低,条例应站在完善国家治理体系和治理能力现代化的角度,通过条例的制定,明确PPP的核心原则和理念,在实际操作层面,应鼓励创新,并为部门规章、操作指南等的制定指明方向。

“立法目的应将规范与促进并行。”北京金杜律师事务所合伙人方榕在向国务院法制办反馈的意见和建议中也称,立法目的之一在于回应实践中存在的问题,但不应仅着眼于解决现有的问题,而应有一定前瞻性,发挥引导作用,规范的目的是为了PPP模式的良性发展,达到新的发展阶段和层次,并改善公共服务质量和提升公共服务效率。

自PPP推进开始,PPP合同的法律属性一直是争议颇大的问题。在征求意见稿起草前,财政部和国家发改委都曾就此做了研究,但双方看法并不一致。

国家发改委从特许经营的角度出发,强调特许经营法律关系包含两重:一是特许经营授权的行政法律关系,二是服务交付和对价支付的关系是民商法律关系。

财政部则从政府和社会资本合作的角度,强调PPP合同中政府与社会资本应是平等的民商事关系。

“PPP合同的法律属性,关系到PPP合同争议的解决渠道和救济的有效性。”济邦咨询董事长张燎表示,这是民间资本、国际资本等社会资本在国内司法环境下可以指望的主要救济措施。惮于这方面规定模糊,这些社会资本方明显放缓了对中国基础设施投资的步伐。

此次征求意见稿仍未对PPP合同的属性做出明确说明,但与此前不同的是,也未提及特许经营。中国财政科学研究院院长刘尚希认为,未提及以前一直强调、现实中仍然在做的特许经营,体现了共治理念。

在他看来,政府特许经营是自上而下的,是计划体制的一种延续,“政府放点权让社会资本进来,但还是政府说了算,刀把子还在政府手里”。而共治本身蕴涵着平等,参与PPP项目的政府方和社会资本方是平等的合作伙伴关系。

刘尚希认为,PPP立法是针对多元主体之间平等的伙伴关系,定位应当是“以民商为基础、以市场为导向、以社会为本位”,而不是经济法或行政法。只有这样,才能真正的把政府与社会资本之间的关系在法律上做出明晰的确定。

上海社会科学院PPP研究中心研究员王强则撰文称,PPP在强调政府与市场平等合作精神的同时,还要增加行政的内涵。他认为,PPP在项目的前期和采购阶段,政府确实行使了行政职权,且政府和社会资本签订的平等的合作协议也是一种政府的隐性授权。

“目前想通过PPP条例解决PPP协议性质的问题,时间上来不及。” 王守清认为,征求意见稿暂时不讨论PPP合同是行政还是民事合同的问题,而是基于解决现实问题的角度,看具体的争议属于什么性质,分别遵循行政和民事途径解决争议,是在目前已公布的《行政诉讼法》框架下,比较务实的争议解决方法,“法学界和PPP界应继续就此问题研讨,在下一步出台PPP法时解决”。

实践中,PPP社会资本方中国企、央企占比较高,一直为各方所诟病。征求意见稿将社会资本方界定为“依法设立,具有投资、建设、运营能力的企业”。

“参与PPP项目的社会资本投资主体,应该是独立于当地政府的社会力量。”李开孟强调,社会资本方必须与当地政府不存在资本、人事、管理等方面的控制关系,能够和当地政府部门之间形成相互制衡和博弈的权利义务关系。“PPP项目当地政府所属的国有企业、事业单位及其他附属机构,无论是否已经脱钩改制、完成现代企业制度建设,只要二者之间存在行政、法律或者股权等方面的隶属关系,都不宜作为PPP项目的社会资本合作主体。”

张燎提醒,概念名称的清晰界定,对法律的准确适用非常必要。他建议,一些重要概念,比如PPP、特许经营以及BOT、TOT、ROT等PPP具体方式的内涵外延,需要在条例或/及下一层的法规文件中做出明确定义和规定。


 
物有所值评价去留争议


并非所有的项目都适合采用PPP方式来推进。征求意见稿要求对PPP项目做必要性、合理性评估,但并未提及物有所值(Value for Money,VFM)评价,成为业界争论的焦点之一。

PPP推进过程中,财政部一直强调PPP项目实施前要进行物有所值评价和财政可承受能力分析。其中物有所值评价用于判断采用PPP模式代替政府传统投资运营方式是否能够节约成本、提高服务质量和效率。

财政部PPP中心主任焦小平曾公开表示,PPP价值取向的核心点是物有所值,通俗来讲,就是要找到一个能少花钱多办事、办好事的机制和模式,根本目的是提质增效。物有所值既是价值观,也是一种评估方法。“如果PPP法规政策中没有物有所值评价这一项,说明还停留在初级发展阶段,没有把经济发展和投资的质量和效率放在第一位。”

但在实践中,物有所值评价往往流于形式。《PPP物有所值评价指引(试行)》要求必须要做定性评价,鼓励但不强求做定量评价,在一定程度上降低了物有所值评价的效果。

“物有所值评价未得到充分落实,不是物有所值制度本身的问题,而是应当如何健全物有所值评价体系的问题。”方榕认为,引入物有所值评价是规范PPP的目标和发展方向,应作为一项基本制度予以固化,并完善评价标准和技术细则,引导和规范物有所值程序真正发挥作用。

她称,征求意见稿使用的“必要性、合理性评估”与物有所值的内涵相差甚远,且实际操作中弹性空间更大。即便不采用物有所值的提法,也应对“必要性、合理性”的外延及评价方法予以明确界定和制定细则,起到评估项目采用PPP模式是否确实优于传统政府投资,以及具体采用何等PPP模式的作用。

“没有物有所值的理念,一刀切运动式地都搞PPP并不合适,这是导致近三年来地方政府只重PPP的融资功能而不考虑管理机制创新和提高效率等的原因之一。”王守清认为,目前物有所值评价流于形式有两方面原因,一是对数据的分析整理工作不到位,二是有关方的动机、能力甚至道德问题,“这不是物有所值理念的问题,而是物有所值评价方法特别是做物有所值评价的人的问题”。

北京明树数据科技有限公司总经理肖光睿也认为,物有所值评估受制于基础数据的缺乏,定量测算存在较大的难度,定性评估主观性较强,敏感度不够。

“不要因当前实践中物有所值评价没做好,就在PPP条例中放弃物有所值原则,而是应当强化其作为决策工具的作用。”他建议,在项目的多个关键节点引入物有所值概念,把物有所值作为决策程序向管理目标转变,推动PPP项目全生命周期的绩效提升。

运营绩效是检验PPP项目质量的另一重要方面,但目前在实践中,PPP项目的社会资本方往往注重短期,重建设、轻运营。征求意见稿简要设置了按效付费以及动态调价机制条款,“没有体现鼓励PPP项目全过程集成的问题。”王守清称。

他认为,过去几年的实践错误地认为,建设完成后政府就得付费,虽然也有运营期按绩效付费的机制,但绩效关联的支付占比太低,“可用性支付原则上应该分摊到整个经营期然后再加上按绩效付费”。


 
项目融资规定缺位


合理规范的融资方案和规范的融资行为是PPP项目成功的重要保障。多位研究人士认为,征求意见稿中对PPP项目融资问题着墨甚少。

目前各方普遍认为PPP发展存在的一大问题是,地方政府往往只看中PPP的融资功能,大量项目通过私下签订回购协议或承诺固定收益回报的方式,明股实债,带来了隐性债务风险。

为避免地方政府借PPP变相举债,征求意见稿规定,合作项目协议中不得约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失,不得约定社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保。合作项目的设施、设备以及土地使用权、项目收益权和融资款项不得用于实施合作项目以外的用途。禁止以前款规定的资产为他人债务提供担保。

不过,对国际PPP实践中的融资做法,征求意见稿并未涉及太多。

“不培育和健全针对PPP项目的融资市场,PPP发展将失去动力引擎。”方榕认为,融资难是PPP实践的痛点之一,虽然大量金融机构参与PPP,但普遍更关注地方政府、社会资本方主体信用,鲜见关注项目情况并运用项目融资逻辑的案例。

王守清认为,如果PPP条例不涉及项目融资相关问题,金融机构还会倾向于过去的做法,依赖政府出函或可能形成政府债务的擦边球做法,依赖于投资者基于抵押、担保和信用等企业融资,制约投资人的投资能力,也很难倒逼金融机构改革和能力建设。

他强调,项目融资属于结构化融资,需要各参与方通过一系列合同来分担项目存续期间的风险,并非金融机构理解的让投资者抵押担保或让政府信用背书。这需要包括三个要素:期望收入即项目本身的收入现金流、项目资产的产权和处置权、项目合同权益。选好合作的政府、项目、合作伙伴、金融机构,同时做好合同设计,各方志同道合,才能将项目融资做好。

“PPP融资具有项目融资所具有的有限追索的特征。” 肖光睿认为,社会资本成立项目公司(SPV)的目的之一就是通过项目责任的有限追索来实现风险剥离,即项目公司的投资人仅以其在项目公司中的出资为限对项目承担责任。PPP融资是否是一种有限追索权的项目融资,现有的政策并没有明确的答案。

他建议,PPP条例中明确项目融资的导向,包括给予融资方在特定条件下的介入权,既从实际操作层面给金融机构的风控更多通过的理由,也引导PPP融资逐步向有限追索或无追索的项目融资转变。

方榕也建议PPP条例明确“鼓励金融机构通过有限追索方式为PPP项目提供融资支持”,发挥金融对市场的反向调节作用;同时引导金融机构树立项目融资理念,逐步建立对PPP项目的风险报酬定价。

她同时称,作为配套,PPP条例应将设立项目公司开展PPP项目作为制度常态,鼓励在实施方案编制阶段公开征集金融机构对实施方案的意见,并为项目融资设立配套机制,如提前终止情况下的补偿应视情况全部或部分覆盖未偿金融债权本息、金融机构可以拥有介入权等,留下空间和接口。


 
部门协调、法律冲突待解


PPP推进中,两大主管部门政策存在一定冲突、PPP与现行法律存在冲突,一直是两大难题。各方希望PPP条例能解决这些问题,遗憾的是征求意见稿对此几乎没有涉及。

按照国务院的分工,PPP项目按分类由财政部和发改委分别牵头负责。国家发改委牵头负责传统基础设施领域PPP项目,财政部则牵头负责公共服务领域PPP项目。但是,这两大领域难以明确界定,存在一定交叉,部门分工划定并未解决政出多门的问题。

推进过程中,两部委分别建立项目库和专家库,政策着力点也不尽相同。发改委更强调PPP对稳投资的作用,财政部的重点则是放在防风险上,担心明股实债带来的地方隐性负债风险。

分治格局之下,参与方无所适从。陕西省铜川市PPP项目管理办公室副主任刘鲁宁表示,实际操作中,一些项目很难区别到底属于传统基础设施领域还是公共服务领域,造成一些困扰,比如项目主管部门在前期申报时不知该去找财政部门还是发改部门。

征求意见稿采用了“有关部门”的表述来应对这一问题,提出“国务院有关部门在各自的职责范围内,负责政府和社会资本合作的指导和监督。政府和社会资本合作的综合性管理措施,由国务院有关部门共同制定。国务院建立政府和社会资本合作工作协调机制,及时协调、解决政府和社会资本合作工作中的重大问题”。

李开孟认为,无论是国家发改委还是财政部,都应该负责全部领域的PPP项目,具体分工应按照各自职能予以确定。发改委作为投资主管部门,应负责基础设施领域PPP投资政策制定、规划协调、项目审批核准备案、PPP项目稽查等工作;财政部则应从财政资金管理的角度,对财政资金支付做好监管工作。

方榕则认为,与此前的公用事业行业市场化改革相比,PPP推进中行业主管部门相对缺位,建议PPP条例明确政府部门之间的分工,在项目实施层面赋予地方行业主管部门更多的职能和职责,提高PPP项目微观层面的管理水平。

PPP推进中,与现行法律存在一定冲突。比如PPP项目多是基础设施建设,涉及土地使用,PPP招标要确定项目法人,土地获得则需通过招拍挂,囿于现行法律的限制,很难通过一次招标完成这两件事,导致不确定性较大,可能使政府无法兑现承诺。

李开孟表示,现行的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等相关政策,是在政府垄断基础设施和公用事业的传统体制下形成的,与PPP理念存在冲突。不应过分拘泥于当前相关政策文件及法律制度的规定,要发挥PPP模式促进改革、推动体制机制创新的功能,在立法理念及体制机制的设计方面体现超前性,为相关法律法规的修改完善创造条件。

财科院研报称,PPP立法与相关法律法规、规章制度衔接的问题中,最为关键的是与《政府采购法》《招投标法》《土地法》《公司法》等法律的衔接问题。

征求意见稿对此的表述是 “国家制定和完善与政府和社会资本合作模式相适应的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施,支持符合条件的基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式”。这种原则性规定并不能满足业界的期望。

“通过高位阶的条例协调PPP与现行法律法规、政策的冲突,这项工作很难。”肖光睿认为,必须抓住当前的时间窗口,至少为未来的法律打下基础和留有空间。

他建议,应努力去促成形成多领域、多层次相互协调衔接的适用PPP的法规政策框架,包括PPP条例、其他有关法律(如合同、担保交易、采购和融资相关法律),以及PPP相关政策、操作指引和合同指南等。

“大部分国家将PPP法作为特殊的政策体系,已解决PPP与传统部门法之间的冲突,中国正在制定的PPP条例正是这样一个机会。”张燎对财新记者称。




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